di Leonardo Carbone
1.– Alla base della responsabilità professionale dell’avvocato c’è il contratto che lega l’avvocato al cliente, in forza del quale l’avvocato si impegna a prestare in favore del cliente opera professionale (che può essere sia giudiziale che stragiudiziale). La responsabilità professionale dell’avvocato, la cui obbligazione è di mezzi e non di risultato, presuppone la violazione di un dovere di diligenza, da commisurare, ai sensi dell’art. 1176, secondo comma, cod. civ., alla natura dell’attività esercitata (Cass. 1.10.2018 n. 23740). L’imperizia del difensore è configurabile allorchè egli ignori o violi precise disposizioni di legge, ovvero risolva in modo errato questioni giuridiche prive di margine di opinabilità, mentre la scelta di una determinata strategia processuale può essere foriera di responsabilità. (Cass. 10.6.2016 n. 11906). La responsabilità professionale dell’avvocato trova la sua fonte negli artt. 1176, 1218 e 2236 del codice civile.
Il professionista, nella prestazione dell’attività professionale, sia questa configurabile come adempimento di un’obbligazione di risultato o di mezzi, è obbligato, a norma dell’art. 1176, comma 2, cod. civ.: “Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”. Per valutare la diligenza dell’avvocato occorre fare riferimento non alla diligenza del buon padre di famiglia ma al riferito parametro di cui all’art. 1176, comma 2, cod. civ. (Cass. 16 febbraio 2016 n. 2954); la violazione di tale dovere comporta inadempimento contrattuale del quale il professionista è chiamato a rispondere anche per colpa lieve, salvo che nel caso in cui, a norma dell’art. 2236 cod. civ., la prestazione dedotta in contratto implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà (Cass. 22 marzo 2017 n. 7309; Cass. 15 dicembre 2016 n. 21894), perchè in tali casi la responsabilità del professionista è attenuata, configurandosi solo nel caso di dolo o colpa grave.
La responsabilità professionale dell’avvocato, la cui obbligazione è di mezzi e non di risultato, presuppone, quindi, la violazione del dovere di diligenza, per il quale trova applicazione, in luogo del criterio generale della diligenza del buon padre di famiglia, quello della diligenza professionale media esigibile, ai sensi dell’art. 1176, comma 2, c.c. (Cass. 23 marzo 2017 n. 7309).
2.– Non potendo il professionista garantire l’esito comunque favorevole auspicato dal cliente, il danno derivante da eventuali omissioni è ravvisabile solo se, sulla base di criteri necessariamente probabilistici, si accerti che senza quell’omissione, il risultato sarebbe stato conseguito, secondo un’indagine istituzionalmente riservata al giudice di merito, censurabile in sede di legittimità solo per eventuali vizi di motivazione (Cass. 27 marzo 2006 n. 6967).
Il consolidato orientamento giurisprudenziale (da ultimo, Cass. 16 maggio 2017 n. 12038; Cass. 15 dicembre 2016 n. 25894; Cass. 13 novembre 2015 n. 23209) afferma che la responsabilità dell’avvocato, non insorge automaticamente quale conseguenza di qualsivoglia inadempimento del professionista, ma sussiste solo nel caso in cui l’inadempienza dello stesso sia causalmente rilevante sull’esito della controversia. La mancata o carente deduzione di un mezzo istruttorio non determina la responsabilità professionale dell’avvocato qualora non sia provato che la regolare e tempestiva deduzione del mezzo istruttorio potesse incidere positivamente, secondo il criterio del “più probabile che non” sull’esito della controversia. In pratica la prova del nesso di causalità non deve essere raggiunta in termini di certezza e neppure di alta probabilità: è sufficiente, invece, che, l’esito favorevole della controversia, nell’ipotesi di condotta adempiente dell’avvocato, risulti “più probabile che non”. Nessun obbligo risarcitorio, quindi, per l’avvocato in assenza di un concreto pregiudizio al cliente (Cass. 18 luglio 2016 n. 14644).
Infatti, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, confermato dalla recente sentenza della Corte di cassazione 14 ottobre 2019 n. 25778, non potendo il professionista garantire l’esito comunque favorevole auspicato dal cliente, il danno derivante da eventuali sue omissioni, in tanto è ravvisabile, in quanto, sulla base di criteri necessariamente probabilistici, si accerti che, senza quell’omissione, il risultato sarebbe stato conseguito, secondo una indagine istituzionalmente riservata al giudice di merito (Cass. 27 marzo 2006 n. 6967; Cass. 15 dicembre 2010 n. 25347; Cass. 22 marzo 2017 n. 7309).
Tale regola, però, se male intesa, come afferma Cass. 14 ottobre 2019 n. 25778, “rischia di trasformare, contro le sue stesse premesse, la responsabilità del professionista da obbligazione di mezzi in obbligazione di risultato. Se la negligenza dell’avvocato è casualmente rilevante quando ha fatto perdere la causa, o non ha fatto conseguire al cliente il risultato sperato (che sostanzialmente è la stessa cosa), si rischia quella trasformazione, posto che provare che la causa sarebbe andata vinta equivale a provare che il difensore ha mancato un risultato per sua colpa… In realtà, il sistema del “processo nel processo” obbliga il giudice a giudizi ipotetici di tipo controfattuale (quale sarebbe stato l’esito della causa se non ci fosse stata negligenza difensiva) ed a rifare fittiziamente il processo mancato, o quello in cui si è manifestata la negligenza del difensore. Fare un “processo al processo” ovviamente non è la stessa cosa che fare il processo direttamente. Ad esempio è solo fittiziamente che si può dire che le prove sarebbero state ammesse se fossero state richieste, o che se fossero state ammesse avrebbero determinato un risultato diverso”.
In conclusione, non basta l’errore o l’omissione ad integrare la responsabilità dell’avvocato, in quanto il cliente deve dare la prova che, in assenza di quella condotta (asseritamente colpevole), si sarebbe probabilmente verificato un esito diverso e più favorevole della lite (Cass. 10 novembre 2016 n. 22882). Per poter essere risarcito da un avvocato che ha svolto con poca diligenza il mandato, quindi, il cliente non può limitarsi a dimostrare tale circostanza ma deve provare che dallo scorretto adempimento dell’attività professionale gli è derivato un danno (Cass. 16 maggio 2017 n. 12038). Quanto innanzi riportato conferma l’orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte (Cass. 13 febbraio 2014 n. 3355; Cass. 5 febbraio 2013 n. 2638; Cass. 10 luglio 2006 n. 15633) nel senso che la responsabilità del prestatore d’opera intellettuale nei confronti del proprio cliente presuppone la prova del danno e del nesso causale tra la condotta del professionista ed il pregiudizio del cliente. In particolare, nel caso di attività dell’avvocato, l’affermazione della responsabilità per colpa professionale implica una valutazione prognostica positiva circa il probabile esito favorevole dell’azione giudiziale che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente seguita.
La responsabilità dell’avvocato non può, quindi, affermarsi per il solo fatto del suo non corretto adempimento dell’attività professionale, occorrendo verificare se l’evento produttivo del pregiudizio lamentato dal cliente sia riconducibile alla condotta del primo, se un danno vi sia stato effettivamente e, infine, se, ove questi avesse tenuto il comportamento dovuto, il suo assistito, alla stregua di criteri probabilistici, avrebbe conseguito il riconoscimento delle proprie ragioni, difettando altrimenti. La prova del necessario nesso eziologico tra la condotta del legale, commissiva od omissiva (anche per violazione del dovere di informazione), ed il risultato derivatone (Cass. 24 maggio 2016 n. 10699).
Il danno risarcibile non può quindi essere confuso con l’inadempimento; è onere del cliente dimostrare che la sua domanda giudiziale, ove correttamente formulata e sostenuta dall’avvocato, avrebbe avuto ragionevoli probabilità di accoglimento. Occorre evidenziare che può costituire fonte di responsabilità professionale, dando luogo al risarcimento del conseguente danno, anche la scelta processuale del legale: Cass. 2 luglio 2010, n. 17506; tale sentenza ha, infatti, confermato la condanna di un legale a risarcire il danno subito dal cliente per avere fatto ricorso all’atto di citazione piuttosto che al decreto ingiuntivo, quale mezzo per il recupero di un credito, atteso che nella circostanza, facendo ricorso al procedimento monitorio, giustificato dall’abbondante documentazione a disposizione, sarebbe stato agevole ottenere la provvisoria esecuzione ove le controparti avessero proposto opposizione, quindi il soddisfacimento del credito senza attendere i tempi lunghi del procedimento ordinario.
Tale decisione, che riprende una precedente pronuncia (Cass. 27 marzo 2006, n. 6967), “amplia” la responsabilità dell’avvocato, individuando un ulteriore limite alla discrezionalità dell’avvocato, limite costituito dall’interesse concreto del cliente (nella fattispecie applicato all’attività avente ad oggetto le scelte processuali che competono al difensore). In precedenza la responsabilità dell’avvocato era stata esclusa per errori del professionista inerenti le attività c.d. discrezionali, connesse all’interpretazione delle leggi e, in generale, alla risoluzione delle questioni opinabili, ivi incluse le scelte processuali: Cass. 18 novembre 1996, n. 10068, afferma che l’avvocato deve considerarsi responsabile verso il cliente in caso di incuria e di ignoranza di disposizioni di legge, dovendosi invece ritenere esclusa la responsabilità nel caso di interpretazioni di legge o di risoluzione di questioni opinabili.
3.– In tema di responsabilità dell’avvocato, l’attività stragiudiziale si valuta come la giudiziale. Infatti, sia nell’attività giudiziale che in quella stragiudiziale, è il cliente a dolersi con il legale di non avergli procurato o di non avere conseguito un risultato prognosticamente utile e ciò quale conseguenza di una prestazione negligente: non vi è pertanto differenza fra le due ipotesi (Cass. 29 settembre 2017 n. 22849). Viene ribadita che la responsabilità professionale dell’avvocato, la cui obbligazione è di mezzi e non di risultato, presuppone la violazione del dovere di diligenza, per il quale trova applicazione, in luogo del criterio generale della diligenza del buon padre di famiglia, quello della diligenza professionale media esigibile, ai sensi dell’art. 1176, comma 2, cod. civ., da commisurare alla natura dell’attività esercitata (non potendo il professionista garantire l’esito comunque favorevole auspicato dal cliente).
Fonte: http://www.cassaforense.it/riviste-cassa/la-previdenza-forense/avvocatura/la-responsabilità-professionale-dell-avvocato/
